Pénalités de retard : calcul, plafond et contestation

Les pénalités de retard sont les sommes dues par le titulaire lorsqu'il ne respecte pas les délais contractuels. Elles ne relèvent d'aucun régime légal général : c'est le marché lui-même qui les crée, les calcule et les plafonne. Autrement dit, tout se joue dans le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) et dans le cahier des clauses administratives générales (CCAG) auquel il renvoie.

Les pénalités viennent du contrat, pas de la loi

Les clauses d'un marché peuvent être déterminées par référence à des documents généraux — les CCAG pour les clauses administratives, les CCTG pour les clauses techniques (article R2112-2 du Code de la commande publique).

Deux conséquences que l'on sous-estime souvent :

• Un CCAG ne s'applique pas d'office. Il ne régit que les marchés qui s'y réfèrent expressément. Un marché sans référence à un CCAG et sans clause de pénalités au CCAP est un marché sans pénalités de retard.
• On peut y déroger, mais pas en silence. Lorsque le marché se réfère à des documents généraux, il indique les articles auxquels il déroge. Une dérogation non listée est une source classique de contestation à l'exécution.

Le premier réflexe, côté acheteur comme côté candidat, est donc de vérifier deux points : à quel CCAG le marché renvoie, et quels articles le CCAP écarte ou modifie.

Comment le montant se calcule

Les CCAG approuvés par les arrêtés du 30 mars 2021 retiennent des formules différentes selon la nature des prestations.

En travaux, la pénalité est journalière et proportionnelle à la taille du marché : 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande, par jour de retard imputable au titulaire (article 19 du CCAG Travaux). Les samedis, dimanches et jours fériés ne sont pas déduits du décompte.

En fournitures courantes et services, la formule est P = V × R / 1 000, où V est la valeur des prestations en retard, prix de base hors taxes et hors variation, et R le nombre de jours de retard (article 14 du CCAG FCS).

Dans les deux cas, l'assiette n'est pas la même : le CCAG Travaux calcule sur l'ensemble du marché, le CCAG FCS sur la seule part en retard. Un CCAP qui recopie une formule sans vérifier son assiette produit des montants sans rapport avec le manquement.

Deux limites introduites en 2021

Les CCAG de 2021 ont encadré ce qui était auparavant laissé au seul CCAP :

• Un plafond. Le montant total des pénalités de retard ne peut excéder 10 % du montant total hors taxes du marché.
• Un seuil d'exonération. Le titulaire est exonéré des pénalités dont le montant total ne dépasse pas 1 000 euros pour l'ensemble du marché — le temps de gestion d'une pénalité de quelques dizaines d'euros coûtait plus cher que la pénalité elle-même.

Ces deux limites sont des clauses de CCAG, pas des règles d'ordre public : un CCAP peut y déroger, à condition de le dire expressément. Un plafond relevé ou supprimé sans justification est précisément le type de clause que le juge examinera si le litige survient.

La procédure contradictoire préalable

C'est le changement le plus concret de 2021, et le plus souvent ignoré. Avant d'appliquer des pénalités de retard, l'acheteur invite le titulaire par écrit à présenter ses observations dans un délai qui ne peut être inférieur à quinze jours, en précisant le montant des pénalités envisagées, les retards concernés et le délai laissé pour répondre.

Cette étape n'est pas une politesse : elle conditionne la régularité de l'application des pénalités sous ces CCAG. Un acheteur qui déduit directement les pénalités du décompte sans avoir ouvert le contradictoire s'expose à en voir la déduction contestée.

Pour le titulaire, c'est le moment décisif. Une réponse utile est documentée : chronologie des faits, courriers d'alerte, ordres de service tardifs, intempéries, défaillance d'un cotraitant, prestations supplémentaires demandées en cours d'exécution. Une réponse de principe (« le retard ne nous est pas imputable ») ne déplace rien.

Le juge peut modérer des pénalités manifestement excessives

Le Conseil d'État a jugé que le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, en faisant application des principes dont s'inspire l'article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930). Dans cette affaire, les pénalités dépassaient la moitié du montant du marché.

Trois conditions à retenir, cumulatives : une demande expresse d'une partie — le juge ne module pas d'office ; un caractère manifestement excessif ou dérisoire ; une appréciation rapportée au montant du marché.

Cette possibilité de modération joue dans les deux sens. Un acheteur qui accepte des pénalités dérisoires au CCAP peut se voir opposer que la clause n'a aucun effet dissuasif réel.

Points pratiques

Côté acheteur. Vérifier que l'assiette de calcul correspond à la nature des prestations ; ne pas déroger au plafond et au seuil sans raison écrite ; ouvrir le contradictoire avant toute déduction et en conserver la trace ; distinguer les retards imputables au titulaire de ceux causés par la maîtrise d'ouvrage elle-même.

Côté entreprise. Lire les articles « pénalités » du CCAP avant de remettre l'offre, en particulier la liste des dérogations au CCAG : un plafond supprimé change le risque du marché. En cours d'exécution, alerter par écrit dès la cause du retard identifiée — un courrier daté vaut plus que toute reconstitution ultérieure.

Questions fréquentes

Une mise en demeure est-elle nécessaire avant d'appliquer des pénalités de retard ?

Sous les CCAG de 2021, ce qui est exigé est la procédure contradictoire : une invitation écrite à présenter des observations dans un délai d'au moins quinze jours. Les modalités exactes dépendent du CCAG applicable et des dérogations prévues au CCAP.

Le plafond de 10 % s'applique-t-il à tous les marchés publics ?

Non. C'est une clause des CCAG de 2021 : elle s'applique aux marchés qui s'y réfèrent et qui n'y dérogent pas. Un marché sans référence à un CCAG suit uniquement les stipulations de son CCAP.

Des pénalités peuvent-elles être annulées après coup ?

L'acheteur peut renoncer à les appliquer si le marché le permet. Devant le juge, la modération n'est possible que si une partie la demande et si le montant est manifestement excessif ou dérisoire au regard du montant du marché.

Pour aller plus loin :

• Article 19 du CCAG Travaux 2021 et article 14 du CCAG FCS 2021 (Légifrance)
• Article R2112-2 du Code de la commande publique
• CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n° 296930
• Notre glossaire de la commande publique

Imperium Conseil rédige et sécurise les clauses d'exécution des marchés — pénalités, délais, réception. Voir notre page acheteurs publics.